O que é?
Garantia em contratos públicos é um valor que a empresa contratada precisa depositar para garantir o cumprimento das suas obrigações.
A opção por exigir ou não a garantia em um contrato é da própria Administração Pública, que poderá prever no edital a prestação e indicar o percentual da garantia, limitado aos parâmetros legais. Porém, a escolha relativa à modalidade de garantia cabe ao contratado, o qual poderá optar por uma das seguintes modalidades: (i) caução em dinheiro ou em títulos da dívida píublica; (ii) seguro-garantia; (iii) fiança bancária.
Se prevista a garantia, é importante destacar que se ocorrer a suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração, o contratado ficará desobrigado de renovar a garantia ou endossar a apólice de seguro até a ordem de reinício da execução ou o adimplemento pela Administração.
Ainda, o Decreto nº 48.817/2023 dispõe em seu artigo 29, III que:
“Nos contratos de prestação de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração poderá ainda valer-se, mediante previsão em edital ou contrato, dos seguintes mecanismos de contingenciamento de riscos de inadimplemento das obrigações trabalhistas e sociais, previstos no art. 121 da Lei nº 14.133, de 2021:
III – Retenção da garantia contratual prestada para cobertura dos casos de descumprimento das obrigações de natureza trabalhista e previdenciária da contratada.”
Quanto?
A garantia em contratos públicos tem limite máximo de 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato.
Em casos de alto risco ou complexidade, o limite pode subir para 10% (dez por cento), com justificativa.
Para contratos de serviços e fornecimentos contínuos por mais de 1 (um) ano, a base para o cálculo da garantia é o valor anual, incluindo reajustes e prorrogações.
Em obras e serviços de grande porte (acima de R$ 200 milhões) é permitida a garantia de até 30% (trinta por cento) na forma de seguro-garantia, mas não é obrigatória.
Para que serve?
Assegura que a empresa contratada cumpra suas obrigações.
Se ela não cumprir, a Administração Pública pode usar a garantia para pagar os custos de quem terminar o serviço ou para pagar indenizações por danos.
Por fim, ressalta-se que a definição do percentual ideal depende de cada caso e deve ser feita com cuidado pela Administração Pública e que o objetivo é garantir o cumprimento do contrato sem prejudicar a competitividade.
A Lei nº 14.133/2021 em seus artigos 98 e 99 dispõe sobre o tema:
Artigo 98: “Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos, a garantia poderá ser de até 5% (cinco por cento) do valor inicial do contrato, autorizada a majoração desse percentual para até 10% (dez por cento), desde que justificada mediante análise da complexidade técnica e dos riscos envolvidos.
Parágrafo único: Nas contratações de serviços e fornecimentos contínuos com vigência superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor anual do contrato para definição e aplicação dos percentuais previstos no caput deste artigo.”
Artigo 99: “Nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, poderá ser exigida a prestação de garantia, na modalidade seguro-garantia, com cláusula de retomada prevista no art.102 desta Lei, em percentual equivalente a até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato.”
Abaixo serão esmiuçadas as modalidades de garantias existentes.
- CAUÇÃO
Definido no inciso I, do art. 96, o caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, deverá seguir cumprir as características definidas na lei, ou seja, ser emitidos sob a forma escritural, ter registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil, e ser avaliados por seus valores econômicos, de acordo com a definição do Ministério da Economia.
- SEGURO-GARANTIA
O que é?
O seguro-garantia é a modalidade mais comum de garantia em contratos públicos. É um contrato de seguro que garante o cumprimento das obrigações assumidas pela empresa contratada (tomadora do seguro) perante a Administração Pública (segurada), regulamentado pela Circular SUSEP nº 477 de 2013.
Como funciona?
A empresa contratada paga um prêmio à seguradora para obter a cobertura do seguro.
Em caso de inadimplência da empresa contratada, a seguradora paga à Administração Pública o valor da garantia, que pode ser utilizado para:
- Contratar outra empresa para terminar a obra, serviço ou fornecimento;
- Ressarcir a Administração Pública por danos causados pelo inadimplemento.
Qual a diferença entre tomadora, segurada e seguradora?
Tomadora: A empresa contratada que assume a obrigação de executar a obra, serviço ou fornecimento.
Segurada: A Administração Pública que contrata a obra, serviço ou fornecimento.
Seguradora: A empresa que emite o seguro-garantia e assume o risco de inadimplência da empresa contratada.
O que é apólice de seguro?
A apólice de seguro é o documento que formaliza o contrato de seguro-garantia e define as condições da cobertura, incluindo:
- Sinistros cobertos: Quais eventos são considerados inadimplência e geram o pagamento da garantia.
- Valor da garantia: O valor máximo que a seguradora pagará em caso de sinistro.
- Prêmio do seguro: O valor que a empresa contratada paga à seguradora para obter a cobertura.
A Administração Pública deve analisar cuidadosamente as cláusulas da apólice de seguro-garantia, com atenção especial para:
- Abrangência da cobertura: A apólice deve cobrir todos os riscos inerentes ao contrato, inclusive multas, prejuízos e indenizações decorrentes de inadimplemento.
- Exclusões de cobertura: A apólice não pode excluir da cobertura riscos importantes para a Administração Pública.
- Prazo de vigência: O prazo de vigência da apólice deve ser igual ou superior ao prazo do contrato principal.
- Endossos: Em caso de prorrogação do contrato, a seguradora deve emitir um endosso à apólice, abrangendo o novo prazo contratual.
- Pagamento do prêmio: O seguro-garantia continua em vigor mesmo se a empresa contratada atrasar o pagamento do prêmio.
O edital da licitação deve fixar um prazo mínimo de 1 (um) mês para a empresa contratada apresentar a apólice de seguro-garantia.
Em caso de suspensão do contrato por ordem ou inadimplemento da Administração Pública, a empresa contratada fica desobrigada de renovar a garantia até que a situação se regularize.
Quais são os benefícios do seguro-garantia?
- Protege a Administração Pública: Garante o cumprimento das obrigações contratuais e minimiza os riscos de prejuízos em caso de inadimplência.
- Promove a competitividade: Permite que empresas de todos os portes participem de licitações, pois o pagamento da garantia é feito após a assinatura do contrato.
- Assegura a qualidade dos serviços: Incentiva as empresas contratadas a cumprirem suas obrigações com responsabilidade.
A lei nº 14.133/2021 dispõe em seu artigo 97 sobre o seguro-garantia:
“Artigo 97. “O seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado perante à Administração, inclusive as multas, os prejuízos e as indenizações decorrentes de inadimplemento, observadas as seguintes regras nas contratações regidas por esta Lei:
I – o prazo de vigência da apólice será igual ou superior ao prazo estabelecido no contrato principal e deverá acompanhar as modificações referentes à vigência deste mediante a emissão do respectivo endosso pela seguradora;
II – o seguro-garantia continuará em vigor mesmo se o contratado não tiver pago o prêmio nas datas convencionadas.
Parágrafo único: Nos contratos de execução continuada ou de fornecimento contínuo de bens e serviços, será permitida a substituição da apólice de seguro-garantia na data de renovação ou de aniversário, desde que mantidas as mesmas condições e coberturas da apólice vigente e desde que nenhum período fique descoberto, ressalvado o disposto no § 2º do art. 96 desta Lei.”
Cláusula de Retomada
A cláusula de retomada corresponde à determinação estabelecida no edital, com percentual de até 30% (trinta por cento) do valor inicial do contrato, para que a seguradora, no caso de inadimplemento da contratada, assuma o término da obra.
A novidade tem como escopo resguardar o interesse público na execução contratual, de modo que incorrendo o contratado no inadimplemento a seguradora assumirá, tendo como prerrogativa subcontratar parcialmente ou totalmente.
Ainda sobre esta cláusula é imprescindível frisar que a seguradora figurará como interveniente anuente, ou seja, esta deverá concordar com todos os termos do contrato, uma vez que há a possibilidade de assumi-lo.
Na execução do contrato, incorrendo a contratada para aplicação da cláusula, a seguradora poderá assumir ou não a contratação devendo ser observado:
- Se a seguradora seguir com a execução, deverá ser verificado:
Se a própria assumiu a contratação; ou
Se houve subcontratação parcial ou total para execução do contrato; e
A emissão da nota de empenho, que será em nome da seguradora ou do subcontratado.
- Se a seguradora não seguir com a execução:
Observar o pagamento integral da importância segurada indicada na apólice.
- FIANÇA BANCÁRIA
Em relação à fiança bancária, a Lei nº 14.133/2021 positivou o entendimento do TCU de que essa garantia fidejussória deveria ser emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no país pelo Banco Central. Assim, para que a fiança bancária possa ser aceita como modalidade válida de garantia, ela deve ser emitida por uma instituição financeira que, naturalmente, cumpra os requisitos e as demais exigências para sua regular atuação, o que hoje é regulamentado pela Resolução nº 2.325/96 do Banco Central.
- ENTREGA DE BENS PELA ADMINISTRAÇÃO
O art. 101 da nova lei é um tema de cautela, tendo em vista tratar de casos em que a garantia dos contratos implica na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, e o valor do bem deverá ser acrescentado ao montante da garantia.
- LIBERAÇÃO DAS GARANTIAS
De acordo com o art. 100 da Lei nº 14.133/2021, a garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a fiel execução do contrato ou após a sua extinção por culpa exclusiva da Administração e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
Vale frisar que a fiel execução do contrato é atestada por meio do recebimento do objeto, mediante termo de recebimento definitivo.
