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Governança na Nova Lei de Licitações

A Lei nº 14.133/2021, destinada a substituir a Lei nº 8.666/1993, dentre as inovações regulamentadas, trouxe importantes questões com relação à gestão e fiscalização dos contratos administrativos. A aplicação de novos princípios deixa mais clara as responsabilidades dos gestores e fiscais de contratos, além de confirmar a centralidade de sua ação para a boa execução contratual.

Entre outros aspectos se insere a gestão e fiscalização, que na fase planejamento das contratações prevê a instituição da capacitação dos gestores e fiscais de contratos e promove mudanças relativas à aplicação de sanções. Em seu conjunto, promove uma mudança do foco para a governança e a obtenção de resultados nos contratos administrativos.

O art. 11 visa aclarar os objetivos a serem perseguidos pela NLLC, o que torna imprescindível o conhecimento destes por parte dos agentes da execução, tendo em vista a determinação da participação do gestor na fase de planejamento e execução.

Desta forma, com o inciso I surge a primeira novidade que é a necessidade de observar o ciclo de vida do objeto a fim de gerar resultados mais vantajoso para a Administração Pública.

Na análise deste ciclo de vida devem ser considerados alguns aspectos relacionados, qual seja: o modo de utilização, as despesas com manutenção ou atualização, a obsolescência, a forma de descarte dentre outros fatores que influenciam diretamente na sua vida útil.

O inciso II busca afirmar os princípios da igualdade, do julgamento objetivo, da competitividade, da impessoalidade, entre outros, garantindo a isonomia na licitação.

Já o inciso III estabelece, de forma clara, a necessidade de se evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis, bem como o superfaturamento na execução contratual.

O inciso IV almeja destacar a necessidade de incentivos à inovação e ao desenvolvimento nacional sustentável.

Vale destacar que no tocante ao desenvolvimento nacional sustentável, esse deve abranger todos os aspectos (ambiental, econômico, social e outros), alinhado aos princípios determinados na lei, bem como os demais normativos que tratam sobre o tema.

Os grifos acima correspondem aos objetivos que impactam diretamente na execução dos contratos, devendo ser observados em todo o ciclo da contratação constantemente pelos agentes da execução.

Definição de Governança:

O Estado do Rio de Janeiro, com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos, saiu na frente com a edição do Decreto nº 48.650 de 23 de agosto de 2023, que, de forma geral, estabelece ações e normas referentes à governança logística, a governança das contratações, a estrutura administrativa de contratação e estabelece regras para a designação dos agentes públicos do ciclo de contratações públicas.

Com abrangência sobre as contratações regidas pela Leis nº 14.133/2021 e 13.303/2016, §§1º e 2º, art. 1º, o Decreto inova no art. 2º, ao trazer definições de pontos importantes na estrutura e fluxo das contratações públicas, somando o total de 19 incisos.

Governança veio definida no inciso V, do art. 2º, a saber:

Diretrizes da Governança:

A boa governança pública tem como propósito conquistar e preservar a confiança da sociedade, por meio de um conjunto eficiente de mecanismos, a fim de assegurar que as ações executadas estejam sempre alinhadas ao interesse público.

De acordo com o Decreto de Governança nas Contratações do Estado do Rio de Janeiro as diretrizes são:

Significa dizer que em níveis organizacionais a governança se estrutura da seguinte forma:

avaliar, a partir de evidências constatada, o cenário como um todo até os resultados reais e almejados, a fim de ter um norte;
direcionar, por meio de definições de prioridade e orientação, às políticas e planos de ação, em alinhamento com a estrutura organizacional, a fim de alcançar o objetivo previamente estabelecido; e
monitorar os resultados, em comparação com as metas estabelecidas e as expectativas almejadas.

Diferença Entre Governança e Gestão

De um jeito bem simples de entender, com base no princípio da separação dos poderes de Montesquieu, dividindo-os em três: entendendo assim, a gestão é o poder executivo, enquanto que a governança é exercida pelos poderes legislativo e judiciário.

No que tange às funções, destaca-se o Referencial Básico de Governança elaborado pelo Tribunal de Contas da União, cuja distribuição encontra-se em alinho com o entendimento da equipe técnica responsável por este conteúdo.

O TCU ainda acredita que há momentos em que as duas funções se interligam e, eventualmente, também se sobrepõem. Isso porque, as diretrizes (direção/dirigir) são fundamentais à estruturação organizacional tem relação com funções de governança. Já o controle da gestão subsidia o monitoramento pelas instâncias de governança. Dessa forma, criaram um “modelo de governança e gestão”, para melhor ilustrar.

Fonte: TCU – Referencial Básico de Governança, 3ª Versão, 2020, pg. 20.

Corroborando o exposto, a figura abaixo representa o Sistema de Governança em órgãos e entidades da administração pública. Resta claro que a aplicação da NLL exigirá a criação e o fortalecimento das estruturas de governança em todas as áreas da administração pública.

Fonte: TCU – Referencial Básico de Governança, 3ª Versão, 2020, pg. 39.

Mecanismos de Governança Trazidos Pela Nova Lei de Licitações na Execução dos Contratos

Inicialmente, vale frisar, que os procedimentos, mecanismos e demais aplicabilidades ainda serão regulamentados pelo Poder Executivo, em alinho com a nova legislação.

Em que pese não haver, no cenário atual, a determinação do entendimento por meio de Decreto, a gestão/execução contratual com base no dispositivo legal, já pode observar os 4 pilares que sustentam a Governança nas contratações públicas, e, consequentemente, o deságue na execução, são eles:

A NLLC também trouxe instrumentos que auxiliarão na Governança dos Contratos Administrativos destacados alguns deles abaixo.

Vale destacar que a relação com o mercado fornecedor também ganhou instrumentos na Nova Lei de Licitações e Contratos, priorizando a aplicação de nos princípios trazidos pela regulamentação, tais como: razoabilidade, proporcionalidade, transparência e interesse público.

Impactos na Gestão Contratual

Diante de todas as novidades que a nova lei traz, no momento, destaca-se o instrumento que vai permear toda as fases, sendo um requisito de observância da alta administração do órgão ou entidade, tendo em vista a importância nas obrigações a serem cumpridas ao final de cada contratação, para que as lições aprendidas possam subsidiar novas contratações, fomentando o ciclo do PDCA numa verdadeira de forma preventiva e contínua, auxiliando na identificação de possíveis melhorias contínuas nos processos.

Desta forma, entende-se que o instrumento ligado ao exposto acima, a gestão por competência.

Gestão por Competência

O artigo 7º da Nova Lei de Licitações estabelece à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, a competência de promover gestão por competências e designar agentes públicos que desempenhem funções essenciais preenchendo requisitos mínimos como:

preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
atribuições relacionadas, formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional; e
não sejam cônjuge e nem tenham com eles vínculo de parentesco, até terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.

Dessa forma, podemos observar que o Decreto de Governança das Contratações Públicas do Estado do Rio de Janeiro trouxe a Seção VI, para tratar especificamente dos gestores e fiscais de contrato.

O Decreto ainda trouxe um marco importante para a gestão e fiscalização dos contratos: a definição das atribuições.

Verifica-se, portanto, a preocupação no tocante à necessidade de que os agentes atuantes nas compras públicas “tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional”, a fim de que seja realizada a execução contratual da maneira mais efetiva possível.

Alinhado ao exposto, considerando que tais competências devem vir bem solidificadas e divididas, de modo que a responsabilidade recairá sobre os agentes públicos que praticarem os atos, deve-se observar as regras da segregação de funções, bem como estarem em consonância com os instrumentos disponíveis. Desta forma, para uma melhor efetividade dessas ações reforça-se a necessidade de agentes devidamente capacitados e orientados por normativos internos capazes de propiciar uma atuação segura.

AGENTE DA EXECUÇÃO

Dessa forma, cumpre às Organizações, no que tange à gestão de competências, conduzir adequadamente a seleção, recrutamentos e até as alocações dos agentes públicos dentro do órgão, tomando como base as responsabilidades dentro do metaprocesso de contratação, e respeitando a segregação de função.

A figura abaixo ilustra alguns instrumentos de governança trazidos pela Nova Lei de Licitações que podem ser utilizados para uma melhor acompanhamento da execução contratual, onde a Gestão por competência orienta todas as fases do ciclo de contratação, delineando a participação do Gestor do contrato tanto nas etapas de Planejamento e Execução Contratual.