A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos atribuiu maiores deveres e responsabilidades ao acompanhamento e fiscalização dos contratos, confirmando o gestor e o fiscal como partícipes essenciais ao acompanhamento da execução contratual, com vistas ao bom uso do dinheiro público.
A Lei se volta para outros aspectos como a governança e o foco em resultados, e com o intuito de promover esse ajuste nos parâmetros, vincula o regramento geral das licitações e contratos administrativos a princípios particularmente inovadores e balizadores de todas as etapas do ciclo de contratações, constituindo-se um verdadeiro farol aos agentes nelas atuantes.
Em uma primeira análise ao art. 5º da Lei 14.133/2021, é notória a observância dos princípios constitucionais: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que embora já conhecido por todos, a redundância chama atenção para os princípios norteadores da Administração Pública.
No quadro acima, além dos princípios constitucionais, observa-se que a Lei 8.666/93, trouxe ainda 4 princípios replicados na Lei 14.133/2021 (julgamento objetivo, vinculação ao edital, probidade administrativa e igualdade). Além desses, nota-se que o princípio da proposta mais vantajosa passou a ser o da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso e assim como o da isonomia, passaram a vir como objetivos do processo licitatório, previsto no art. 11 da NLLC. Importante notar que esses são princípios que reduzem a discricionariedade do gestor público, com fito de mitigar os riscos referentes à prática de atos irregulares por agentes públicos ou desses em conluio com os agentes privados.
Novos Princípios e a Nova Fiscalização Contratual
A leitura dos novos princípios trazidos pela NLLC deixa explícito a intenção da Lei nº 14.133/2021 no sentido de aumentar a eficiência dos processos licitatórios e dos contratos administrativos. Em que pese serem seus efeitos mais visíveis no contexto da realização dos procedimentos licitatórios propriamente ditos, há claros desdobramentos sobre a fiscalização contratual, podendo-se destacar:
1. Princípio do Planejamento
A correlação entre o planejamento da contratação e a fase de execução contratual reside em que: no planejamento, serão definidas todas as características que serão desempenhadas em posterior gestão e fiscalização contratual. Assim, há necessidade de que o Gestor e o Fiscal participem dessa etapa.
Alguns dos novos princípios da Lei 14.133/2021, têm efeitos mais visíveis na etapa dos procedimentos licitatórios propriamente dito.
Os princípios da competitividade e da economicidade são exemplos claros de critérios que impactam na escolha da empresa selecionada para contratação, entre outros motivos, por sua condição econômica e seus aspectos competitivos frente às demais.
2. Princípio da Competitividade e Economicidade
Alguns dos novos princípios da Lei 14.133/2021, surtem efeitos na etapa dos procedimentos licitatórios propriamente ditos.
Os princípios da competitividade e da economicidade são exemplos claros de critérios que impactam na escolha da empresa selecionada para contratação, entre outros motivos, por sua condição econômica e seus aspectos competitivos frente às demais.
3. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
A razoabilidade e a proporcionalidade são princípios já consagrados no direito, apesar de não terem sido expressos na Lei 8.666/93. A Lei 14.133/2021 introduziu expressamente os referidos princípios os quais são enfatizados que devem ser considerados em todas as etapas da contratação pública.
Na execução contratual, particularmente, devem ser observados na medida exata dos impactos dos atos no atingimento do interesse público, quando a lógica deve ceder espaço à ponderação como técnica a ser empregada.
O quadro a seguir pretende demonstrar, de forma empírica, o emprego de tais princípios na execução contratual, usando como exemplo a aplicação de penalidades pela Administração às empresas contratadas devido à inexecução total ou parcial do objeto.
4. Princípio da Segurança Jurídica
A segurança jurídica se apresenta como o conjunto de condições que viabilizam prévia ilustração de eventuais consequências que sejam reflexo direto da relação jurídica, expressada em instrumentos formais adequados, como condições de validade, havendo, portanto, o império de uma relação que se perdurará ao longo de um prazo específico.
Se visto sob a perspectiva prática, podemos observar que a segurança jurídica se relaciona diretamente com o princípio da transparência/publicidade e, ainda, podemos notar relação com o princípio do direito adquirido, artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal (CF) de 1988.
5. Princípio da Eficiência, Celeridade e Eficácia
Inicialmente é importante destacar que o princípio da eficiência, em que pese estar no art. 37, caput da Constituição Federal, foi incluído com o advento da EC 19/1998, sendo o mais novo dentre os princípios constitucionais. No que tange às licitações e contratos, apenas no texto da Lei 14.133/2021 que o princípio vem expresso.
No cerne da gestão e fiscalização, a eficiência encontra-se interligada com o princípio da eficácia na busca pela efetividade do objeto licitado, de modo que após o processo licitatório, os agentes da execução atuam para garantir a correta entrega do objeto da licitação para o cumprimento dos seus objetivos, no menor espaço de tempo e gasto possível, prezando pelo interesse público.
Intimamente ligado aos princípios acima está o princípio da celeridade, uma vez que é eficiente a busca pela solução célere das situações que podem ocorrer durante a execução do contrato. Ainda no âmbito da celeridade, destaca-se a figura do fiscal do contrato a quem cabe zelar para que os resultados contratuais sejam entregues no prazo contratado, fora do qual podem deixar o interesse público desguarnecido.
6. Interesse Público
Embora esse princípio não esteja explícito na Constituição Federal, é ele que permeia todos os objetivos fundamentais da Administração Pública.
O princípio da supremacia do interesse público no âmbito das licitações e contratos, e, consequentemente, na fase de execução dos contratos, corresponde às particularidades conferidas à Administração Pública perante a Privada, com o objetivo de proteger o interesse de toda a sociedade.
As prerrogativas na fase de execução do contrato são denominadas cláusulas exorbitantes, que podem ser implícitas ou explícitas, abrangendo tanto razões de interesse público quanto hipóteses de rescisão por culpa do contratado. Deste modo, os agentes responsáveis pela execução do contrato, diante de conflitos que deem ensejo aos cenários apresentados na art. 138 na Lei 14.133/2021, poderão provocar a extinção do contrato de maneira unilateral.
7. Princípio da Publicidade e Transparência
Não se pode falar de transparência sem antes falar de publicidade, já que são princípios correlatos entre si.
A publicidade é a ampla e de livre divulgação das informações públicas, ao passo que a transparência se estende não somente à necessidade de divulgação, mas como também em assegurar que esses dados sejam veiculados de forma que qualquer pessoa possa compreender o transmitido, contendo elementos como motivo e finalidade, sem a necessidade de solicitação prévia dos usuários à informação.
O meio de transparência inovado com a Nova Lei de Licitações e Contratos é o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
8. Princípio da Segregação de Funções
O princípio da segregação de funções, tem como objetivo evitar conflitos de interesses, por meio da repartição de funções entre os servidores para que não exerçam funções além das suas atividades ou que conflitem com as fases do processo licitatório e execução.
A figura abaixo demonstra a potencialização do controle administrativo, com a aplicação do princípio da segregação de funções.
9. Princípio da Motivação
A motivação se demonstra na representação, pela autoridade competente/técnica, como a externalização dos fundamentos de fato e de direito que embasam a tomada de determinada decisão. Isso porque, a motivação deve conter o motivo que obrigará ao exame da finalidade e do interesse público envolvido. Moralidade administrativa, podendo ainda defender que esse princípio está intimamente ligado ao da legalidade.
10. Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável
O que é o Princípio da Sustentabilidade?
A sustentabilidade está embasada em multidimensões, inicialmente trabalhando com três aspectos: ambientais, sociais e econômicos.
Qual é o papel da sustentabilidade na Nova Lei de Licitações?
A Lei nº 14.133/2021 tem um desafio maior ao inserir o inciso IV no artigo 11, (…) “incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável”, assim como fez a Lei nº 8666/ 93, porém, agora invocando também a inovação. Paralelamente, não se pode esquecer que o incentivo à inovação não se restringe às questões tecnológicas, como se costuma associar, mas, a própria sustentabilidade em sendo transversal como ela é, sugere a inovação em outros aspectos do processo licitatório, a exemplo da exigência editalícia de percentuais segmentados, como a equiparação “ entre homens e mulheres no ambiente de trabalho,” nas empresas e exigência de percentual mínimo nas empresas de “mulheres vítimas de violência doméstica; e oriundos ou egressos do sistema prisional”, tudo isso, é sustentabilidade.
O esquema abaixo ilustra como a sustentabilidade perpassa de forma transversal por diversos artigos da NLLC, no tocante às multidimensões que embasam a sustentabilidade, impactando diretamente nas ações de acompanhamento da execução contratual de forma a garantir as condições e critérios que elegeram a proposta mais vantajosa para a contratação.
