Infrações e Sanções Administrativas
A Nova Lei de Licitações e Contratos dedica um maior espaço para tratar das sanções, isso porque algumas práticas já realizadas na Lei 10.520/2002 e Lei 12.462/2011, foram implantadas, assim como a incorporação do rol de infrações da Lei 12.846/2013. Desta forma, a nova legislação trata das infrações e sanções administrativas, no título IV, que trata das irregularidades, disposto no art. 155 a 163.
Infrações
Antes de adentrar nas sanções, torna-se imprescindível o conhecimento das infrações, que estão apresentadas no art. 155 da Lei 14.133/2023.
Sanções
A Lei além de estabelecer as sanções, determina os prazos, aplicabilidade e consolida divergências que eram debatidas na legislação anterior.
No que tange a nova legislação e suas inovações, é sabido a condição estabelecida de assessoramento da assessoria jurídica e controle interno, o que viabiliza uma ação mais assertiva por parte do gestor do contrato na ocorrência de uma ou mais infrações, por parte do contratado. Em que pese a legislação trazer expresso a necessidade de análise jurídica em apenas uma das sanções é aconselhável o uso da prerrogativa disponível.
Ainda sobre a nova lei, outro ponto de destaque é a obrigatoriedade da publicidade das sanções, que atrelado ao princípio da publicidade e transparência, o legislador estabelece que no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis, a contar da aplicação da sanção, deverá ser dada a publicidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e no Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), instituídos no âmbito do Poder Executivo federal.
No âmbito da análise para aplicação das sanções serão considerados os critérios abaixo, bem como o balizamento com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
Ainda sobre o exame e utilização das sanções é importante frisar que o parágrafo único do art. 161, da Lei 14.133/2023, determina a regulamentação por parte do Poder Executivo para estabelecer a forma de cômputo e as consequências da soma de diversas sanções aplicadas a uma mesma empresa e derivadas de contratos distintos.
Antes de adentrar nas sanções propriamente ditas, vale destacar que a aplicação destas não exime, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.
Isto posto, inicialmente, serão apresentadas as sanções de acordo com o art. 156, da Lei 14.133/2023, no entanto é importante destacar que os procedimentos para tal serão regulamentados pelo Poder Executivo.
- Advertência
Considerada a sanção mais branda, advertência ocorrerá quando houver a inexecução parcial do objeto por parte do contratado, desta forma a Administração poderá unilateralmente aplicar a advertência.
- Multa
Multa Compensatória
A Nova Lei de Licitações e Contratos traz a multa como sanção pecuniária, aplicável a todos os atos de infração, podendo também ser cumulativa com outra sanção.
Conforme exposto na ilustração, a multa deverá estar expressa no edital ou no contrato, não podendo o cálculo não ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) ou superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta, sob a consequência de não aplicação na execução do contrato.
Destaca-se que a Lei traz o procedimento para aplicação da multa, de modo que ocorrendo a infração, verificada a necessidade de emprego da multa, o contratado será intimado e terá 15 (quinze) dias úteis para defesa, sendo aqui evidenciado o princípio do devido processo legal, garantindo o contraditório e ampla defesa.
É importante ao determinado no §8º do art. 156, tendo em vista que dependendo do valor a ser descontado da garantia, poderá incorrer em prejuízo na execução do contrato, uma vez que o contratado corre o risco de não ter recursos suficientes para arcar com a parcela remanescente.
Multa de Mora
Não obstante ao tipo de multa mencionado acima, também é possível a aplicação da multa de mora, prevista no art. 162, da Lei 14.133/2023, quando prevista no edital ou no contrato.
A multa de mora difere da multa compensatória, tendo em vista que esta ocorre quando o contratado atrasar de maneira injustificada o cumprimento do contrato.
O que fazer quando o contratado atrasa de forma reiterada?
Quando houver atraso no cumprimento das obrigações contratuais, a Administração deverá por meio de processo administrativo, atentando ao devido processo legal, promovendo o contraditório e ampla defesa, para assim realizar a apuração e cobrança da multa.
É importante destacar que a Administração reconhecendo que o atraso tornou-se um inadimplemento, esta multa de atraso poderá ser convertida em multa compensatória, tendo em vista caracterizar o descumprimento das obrigações contratuais.
- Impedimento de Licitar e Contratar
O impedimento de licitar e contratar é aplicável às penas de média gravidade, apresentadas nos incisos II a VII do art. 155, da Lei 14.133/2021, no entanto na execução do contrato cabe destacar os seguintes incisos.
II – dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
III – dar causa à inexecução total do contrato;
V – não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;
VII – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;
A nova Lei 14.133/2023, no §4º, do art. 156, deixa explícito que o responsável pela infração não poderá contratar ou licitar com a Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, no prazo máximo de 3 (três) anos.
Vale destacar que, em que pese a lei mencionar o emprego da sanção às infrações mencionadas acima, poderá esta ser convertida para uma sanção mais gravosa, quando for possível a justificativa.
- Declaração de Inidoneidade para Licitar e Contratar
A declaração de inidoneidade para licitar e contratar é a sanção mais gravosa, que será aplicada às infrações apresentadas nos VIII ao XII, do art. 155, da Lei 14.133, porém na execução do contrato cabe destacar os seguintes incisos.
VIII – prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;
IX – praticar ato fraudulento na execução do contrato;
X – comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;
XII – praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.
Assim como o impedimento de licitar a declaração de inidoneidade, consiste em pena restritiva de direitos, no entanto neste cenário a proibição é de realizar negócios como Poder Público em GERAL.
Diante da peculiaridade, a aplicação desta sanção será precedida de análise jurídica, sendo observado regra de competência para aplicação da sanção, de modo que a autoridade de nível hierárquico mais alto, conforme inciso I e II do § 6º da Lei 14.133/2021.
Destaca-se que a declaração de inidoneidade poderá ter duração de no mínimo 3 (três) anos e no máximo 6 (seis) anos.
É imprescindível mencionar que as infrações apresentadas nos incisos II a VII do art. 155, da Lei 14.133, mediante justificativa poderão ser aplicadas a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
- Aplicação das Sanções
Identificadas as infrações e as respectivas sanções, caberá aos agentes da execução a ciência do fato e a promoção dos trâmites, respeitando o devido processo legal, garantindo à contratada o contraditório e ampla defesa, sendo de responsabilidade da autoridade competente superior a aplicação.
Dentre as sanções disponíveis (art. 156) para as infrações apresentadas (art. 155), o legislador inova ao trazer procedimentos específicos para os incisos II, III e IV do art. 156, ou seja, multa, impedimento de licitar e contratar, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
Desta forma, se a contratada incorrer em condutas cuja sanção seja multa (art. 156, II), respeitando a correta instrução processual, será facultado ao interessado a defesa no prazo de 15 (quinze) úteis.
Ainda sobre as sanções, os incisos III e IV do art. 156, o legislador traz particularidades. Confira na sequência.
Processo de Responsabilização
Em que pese o trâmite usual para apuração e aplicação de sanção, a nova lei de licitações e contratos traz como inovação um procedimento específico para as infrações que trata nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei, ou seja, impedimento de licitar e contratar, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
A partir do art. 158, a lei determina que instauração de processo de responsabilização deverá ser conduzido por comissão composta por 2 (dois) ou mais empregados/servidores públicos pertencentes aos seus quadros permanentes, preferencialmente com, no mínimo, 3 (três) anos de tempo de serviço no órgão ou entidade.
Das provas
Instaurado o processo, analisado os fatos e circunstâncias, será promovida a intimação da contratada para apresentação, em 15 (quinze) dias úteis, da defesa e especificação das provas que pretende produzir.
Sendo manifestado o interesse em produzir as provas, a comissão poderá:
- Deferir o pedido viabilizando a produção de novas provas ou juntada das existentes.
- Indeferir, mediante decisão fundamentada, se as provas forem consideradas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas.
É importante frisar que a comissão possui a prerrogativa de produção ou juntada de provas que julgue indispensáveis para condução do processo.
Produzida ou juntada às provas, poderá o contratante apresentar alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias úteis, a partir da intimação.
Da prescrição
A Lei, no § 4º do art. 158, menciona o prazo prescricional na apuração da responsabilidade das infrações que deem ensejo às sanções de impedimento de licitar e contratar, e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
Na imagem abaixo apresenta os casos em que a prescrição poderá ser interrompida ou suspensa.
Da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Inicialmente vale destacar, que a desconsideração da personalidade jurídica consiste na quebra da barreira entre a pessoa jurídica e seus sócios e administradores, de modo que será desconsiderada a pessoa jurídica e adentrado ao patrimônio dos sócios e administradores para satisfação da Administração Pública que sofreu a infração.
Partindo deste entendimento, buscando a efetividade das sanções administrativas, o legislador traz no art. 160, apresenta as circunstâncias em que será desconsiderada a personalidade jurídica, bem como a extensão dos seus efeitos, sendo enfatizado a observância do devido processo legal e a análise prévia do jurídico.
