No Capítulo VII, na NLLC, destinado para as alterações dos contratos e dos preços, de pronto, compreende-se que há hipóteses de alterações unilateral pela Administração e de comum acordo, que podem promover modificações do Instrumento Principal, necessariamente por meio de Termo Aditivo ou por Termo de Apostilamento.
Este tópico trata das mudanças que podem ser feitas em contratos públicos pela Administração Pública. Apesar de ter esse poder, a Administração não pode fazer as mudanças como quiser. Existem regras que precisam ser seguidas.
Quais mudanças podem ser feitas em algumas partes do contrato?
Cláusulas Regulamentares ou de Serviço – definem como o serviço deve ser feito, como por exemplo, prazos e qualidade.
Já as cláusulas econômicas não podem ser mudadas, as quais tratam de preço e forma de pagamento, por exemplo.
As mudanças precisam ter um motivo, mas quais?
Devem estar relacionadas ao interesse público, ou seja, a mudança precisa ser para melhorar o serviço para a população.
Deve ser uma situação nova e imprevisível, isto é, a mudança precisa ser necessária porque algo aconteceu que não podia ser previsto quando o contrato foi feito.
Além disso, as mudanças não podem ser muito grandes. Por fim, registra-se que as alterações dos contratos administrativos também é uma cláusula exorbitante conferida à Administração Pública. Entretanto, essa prerrogativa não pode ser exercida ao livre talante da Administração contratante, estando sujeita a limites e contornos legais. Destarte, quaisquer modificações (qualitativas ou quantitativas) de um contrato público exigem a presença de alguns requisitos, em especial a justificativa do aditamento, demonstrando-se que ele se encontra estritamente atrelado a um interesse público, bem como a superveniência de fato relevante e imprevisível à época da elaboração do projeto básico do objeto contratual.
Modelo de Gestão
O que é o modelo de gestão e fiscalização do contrato?
O Modelo de Gestão e Fiscalização do contrato é uma ferramenta que visa subsidiar os atores que participarão da execução contratual, sugerindo procedimentos, instrumentos e mecanismos a serem adotados para o alcance dos objetivos planejados para a contratação.
De acordo com as cláusulas ajustadas e as normas da Lei nº 14.133/2021 e do Decreto nº 48.817/2023, o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes.
Em caso de impedimento, ordem de paralisação ou suspensão do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente pelo tempo correspondente, anotadas tais circunstâncias mediante simples apostila.
O modelo de gestão é um dos instrumentos necessários com a finalidade de otimizar a gestão contratual e os recursos públicos, assegurando de forma eficiente que as ações executadas estejam sempre alinhadas ao interesse público.
O Decreto nº 48.817/2023 dispõe em seu Capítulo III – DOS INSTRUMENTOS DA GESTÃO E DA FISCALIZAÇÃO, especialmente na Seção I – Do Modelo de Gestão, no artigo 17, que:
“Art.17. O modelo de gestão do contrato, que detalha como a execução do objeto será acompanhado e fiscalizado pelo órgão ou entidade, deverá ser descrito no estudo técnico preliminar e no termo de referência ou projeto básico e conterá os elementos técnicos e objetivos para o efetivo acompanhamento e a fiscalização concomitantes à execução contratual, devendo, em especial, definir:
I – os tipos de agentes públicos responsáveis pelo acompanhamento e fiscalização do contrato, conforme art. 5º deste Decreto;
II – o protocolo de comunicação entre o contratante e o contratado;
III – os demais mecanismos de controle que serão utilizados para fiscalizar a execução do objeto contratado;
IV – a forma de aferição do objeto contratado, para efeito de pagamento com base no resultado, incluindo critérios de aceite dos bens entregues ou dos serviços prestados;
V – as orientações quanto ao controle das garantias contratuais, quando necessário;
VI – o método de avaliação da conformidade dos produtos e dos serviços entregues com vistas ao recebimento provisório;
VII – o método de avaliação da conformidade dos produtos e dos serviços entregues com vistas ao recebimento definitivo;
VIII – o procedimento e periodicidade de verificação do cumprimento da obrigação do contratado de manter todas as condições nas quais o contrato foi assinado durante todo o seu período de execução;
IX – as sanções e condições para rescisão contratual, devidamente justificadas e os respectivos procedimentos para aplicação;
X – Acordo de Nível de Serviço – ANS, glosas e os respectivos procedimentos para aplicação;
XI – lista de verificação para os aceites provisório e definitivo, a serem usados durante a fiscalização do contrato, se for o caso.”
Quais serão os agentes que participarão da gestão do contrato?
Para fins de definição de atuação dos agentes do acompanhamento e fiscalização da gestão, a execução contratual deverá ser estabelecida de acordo com a dimensão do esforço a ser requerido no acompanhamento do contrato.
- Gestor do contrato e suplente;
- Ao menos dois fiscais técnicos, sugerindo-se que ao menos um desses possa deter dos conhecimentos técnicos inerentes à infraestrutura organizacional do órgão; e
- Fiscal setorial (quando couber), para acompanhamento da execução do contrato nos aspectos técnicos quando a prestação do objeto ocorrer simultaneamente em setores distintos ou em unidades desconcentradas;
- Fiscal(is) administrativo(s), para atuação no recebimento e conferência de documentação.
Registra-se que as condições satisfatórias para uma gestão adequada, pode ser adaptada à realidade de cada órgão.
Mas como será escolhido o gestor do contrato?
O gestor do contrato deverá ser servidor expressamente designado com experiência e capacidade técnica compatível com o objeto da Contratação.
Além disso, o artigo 6º do Decreto nº 48.817/2023 discorre sobre o tema, em seu inciso V:
“Art.6º Os seguintes critérios devem ser observados quando da escolha dos gestores e fiscais, bem como dos respectivos substitutos, os quais, igualmente aos titulares, deverão compor a designação assinada pela autoridade competente:
I – boa reputação ético-profissional;
II – atribuição funcional ou especialização técnica compatível com o objeto do contrato;
III – a complexidade do objeto contratual;
IV – o quantitativo de contratos a serem fiscalizados ou geridos por cada agente;
V – comprovação de capacitação do servidor em temática referente à gestão e fiscalização de contratos ou experiência em contratações similares, na forma definida no modelo de gestão;
VI – o não enquadramento nas vedações expressas nos incisos do Art. 15 deste Decreto.”
Mas e os fiscais do contrato?
O decreto nº 48.817/2023 traz à baila a resposta que precisamos, nos incisos do artigo 24, especialmente no inciso XV, ao dizer que:
“Art.24. É competência comum dos fiscais do contrato:
XV – cumprir, caso se aplique, com os procedimentos previstos para o recebimento provisório, conforme estabelecido no modelo de gestão previsto;
Por fim, vale dizer que a aplicação correta do modelo de gestão contribui para a transparência, accountability e eficiência da gestão pública, sendo importante que os servidores públicos estejam capacitados para utilizar o modelo de forma eficaz.
