A elaboração da minuta do instrumento convocatório é uma etapa de grande importância da Fase Preparatória da Contratação, pois o Instrumento Convocatório é o documento que estabelecerá o que será contratado e quais serão as regras para a seleção do fornecedor e para o futuro contrato a ser firmado entre o fornecedor e a Administração Pública.
O instrumento convocatório pode ser o edital da licitação, o aviso da contratação direta ou o edital do credenciamento, dependendo da forma de contratação a ser adotada. A minuta do contrato a ser assinado entre as partes integra a minuta do instrumento convocatório e também será alvo de análise jurídica pela Procuradoria Geral do Estado – PGE. O instrumento convocatório deverá levar em consideração os artefatos produzidos anteriormente durante a Fase Preparatória, especialmente o Termo de Referência ou Projeto Básico, elaborados com subsídios fornecidos pelo Estudo Técnico Preliminar, e que serão anexos ao edital.
Enquadramento Legal da Contratação
O tipo de instrumento convocatório a ser elaborado para a contratação dependerá do enquadramento legal definido. Esse enquadramento levará em consideração as informações obtidas nas etapas anteriores da Fase Preparatória. Além disso, considerando o momento de transição legal que o ciclo de contratações públicas está sofrendo, o gestor deverá observar no momento da definição do enquadramento legal qual a legislação a ser observada.
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a tradicional Lei de Licitações e Contratos, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, a Lei do Pregão, e a Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011, a Lei do Regime Diferenciado de Contratações (RDC), continuarão em vigência por dois anos a partir da publicação da Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, a nova Lei de Licitações e Contratos.
A transição está prevista na nova Lei no artigo abaixo:
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
O artigo acima prevê que a Administração poderá optar, dentro do período de dois anos após a publicação da nova Lei, ocorrida em 01/04/2021, por utilizar as leis tradicionais ou a nova lei. A Administração Estadual do Rio de Janeiro iniciou o processo de regulamentação da nova Lei no âmbito do Poder Executivo com a edição do Decreto nº 47.680, de 12 de junho de 2021, que dispõe sobre o regime legal das contratações, institui os comitês Executivo e Técnico de Governança em Contratações Públicas, e formaliza a intenção de aderir ao sistema federal Compras.gov.br.
Inicialmente o primeiro tipo de contratação que será normatizado no Estado do Rio de Janeiro será a contratação direta, abrangendo a inexigibilidade do art. 74 e dispensa de licitação do art. 75 da Lei nº 14.133/2021. Essa normatização está prevista para ocorrer no primeiro trimestre de 2022.
Seguem abaixo as principais possibilidades de enquadramento legal pela legislação atualmente aplicável:
Contratação Direta
- Dispensa de licitação por valor (inc. I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993)
- Dispensa de licitação pelas demais hipóteses previstas (inc. III a XXXV da Lei nº 8.666/1993)
- Inexigibilidade de licitação (art. 25 da Lei nº 8.666/1993)
Pregão
- Lei nº 10.520/2002
Licitação
- Concorrência (§ 1º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993)
- Tomada de Preços (§ 2º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993)
- Convite (§ 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993)
- Concurso (§ 4º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993)
- Leilão (§ 5º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993)
Regime Diferenciado de Contratações – RDC
- Lei nº 12.462/2011
Valores atualizados conforme o Decreto nº 9.412, de 18 de junho de 2018.
Limites para empresas públicas e sociedades de economia mista: Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016
Minutas de Edital e de Contrato
Deverão ser utilizadas as minutas padronizadas de edital e de contrato aprovadas pela Procuradoria Geral do Estado. Tais minutas podem ser acessadas no Portal da PGE, em Entendimentos no item Minutas-Padrão.
Previsão Legal do Instrumento Convocatório
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, prevê os requisitos do edital em seu art. 40. Na sequência, o art. 41 destaca o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que estabelece que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
O edital é abordado, entre outros, no art. 25 da Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, a nova Lei de Licitações e Contratos:
Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
§ 1º Sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes.
§ 2º Desde que, conforme demonstrado em estudo técnico preliminar, não sejam causados prejuízos à competitividade do processo licitatório e à eficiência do respectivo contrato, o edital poderá prever a utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra.
§ 3º Todos os elementos do edital, incluídos minuta de contrato, termos de referência, anteprojeto, projetos e outros anexos, deverão ser divulgados em sítio eletrônico oficial na mesma data de divulgação do edital, sem necessidade de registro ou de identificação para acesso.
§ 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.
§ 5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela:
I – obtenção do licenciamento ambiental;
II – realização da desapropriação autorizada pelo poder público.
§ 6º Os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos desta Lei terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência.
§ 7º Independentemente do prazo de duração do contrato, será obrigatória a previsão no edital de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
§ 8º Nas licitações de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento será por:
I – reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II – repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
§ 9º O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por:
I – mulheres vítimas de violência doméstica;
II – oriundos ou egressos do sistema prisional.
