Os Gestores e Fiscais da contratação são atores essenciais dedicados a acompanhar a execução do objeto contratado. Suas reponsabilidades consistem em atividades coordenadas que visam a administrar os contratos com ações proativas e preventivas, de modo a propiciar o cumprimento das regras previstas no Edital, no Termo de Referência ou no Projeto Básico e no instrumento contratual, para o atingimento dos resultados esperados.
Gestão e Fiscalização Contratual
Não se deve confundir GESTÃO com FISCALIZAÇÃO de contrato. A gestão corresponde ao gerenciamento em si do contrato sob os aspectos gerais; a fiscalização é pontualmente voltada à execução do objeto.
Gestão Contratual:
É um serviço administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por um servidor alocado em setores dedicados às atividades de gestão ou de setores da área requisitante. Cuida de assuntos como:
- reequilíbrio econômico-financeiro
- incidentes relativos a pagamentos
- questões ligadas à documentação,
- controle dos prazos de vencimento, de prorrogação etc.
Fiscalização Contratual:
É comumente exercida por servidores com conhecimentos específicos sobre a demanda, que geralmente estão alocados nas áreas requisitantes do objeto e são responsáveis pontuais pelo acompanhamento e recebimento do objeto contratado, além de manter registros sobre ocorrências a respeito da execução do contrato.
Ambos são representantes da Administração, especialmente designados, como preceitua a lei. Em que pese os Gestores e Fiscais, em geral, serem nomeados após a licitação, é de suma importância que tais servidores devam conhecer ao menos o básico sobre licitações, suas fases, procedimentos e peculiaridades para melhor compreensão acerca das suas funções, inclusive (e especialmente) para visualizar em que momento essas funções são estabelecidas, quais as suas razões e o real motivo (e importância) de sua existência. As funções requerem conhecimento e treinamentos específicos, de acordo com o nível de especificidade de cada contratação, habilitando-os a uma atuação eficiente no importante papel que lhes cabe na contratação pública.
O Decreto nº 45.600/2016 regulamenta a gestão e a fiscalização das contratações, no âmbito do Poder Executivo do Governo do Estado do Rio de Janeiro.
A Lei 8.666, dispõe a respeito em seu Art. 67
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Perguntas Frequentes
Tal questionamento já foi tema de manifestações de órgãos de controle que assevera a necessidade de tais representantes serem servidores públicos. Contudo, o art. 67 da Lei nº 8.666/93, prevê a possibilidade de contratação de profissional ou empresa para auxiliar a fiscalização do contrato, o que, aliás, é recomendado nos instrumentos públicos de grande complexidade.
Sim, conforme estabelecido no Artigo 67 da Lei nº 8.666. Tal orientação é reforçada no art. 117, caput, da Lei 14.133/2021.
A previsão para designação do representante que acompanhará e fiscalizará o contrato administrativo deverá estar, preferencialmente, prevista no processo licitatório e/ou no próprio instrumento contratual e formalizado em termo próprio, no qual constarão as atribuições deste. Exemplo clássico da formalização em termo próprio são as portarias exaradas pela autoridade competente. Deve, ainda, quando da designação desse representante, estar previsto no próprio documento, a nomeação do suplente que exercerá as obrigações no caso de férias ou impedimento do respectivo titular.
Não. A ausência de designação formal não obsta a responsabilização do agente que tenha praticado atos concernentes à função de fiscal de contrato, como o atesto de notas fiscais, conforme julgado do TCU no Informativo de Licitações e Contratos 381/2019, Acórdão 12489/2019-TCU-Segunda Câmara, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Aroldo Cedraz.
A escolha dos gestores e dos fiscais do contrato deverá recair sobre agente público com boa reputação ético-profissional e atribuição ou especialização técnica compatível com o objeto do contrato.
Seguem as vedações estabelecidas no Decreto Estadual nº 45.600/2016:
Art. 10 – É vedada a designação de agente público para gestor ou fiscal de contrato que:
I – tenha sido apenado em processo administrativo e a sanção não tenha sido cumprida;
II – tenha, em seus registros funcionais, punições decorrentes da prática de atos lesivos ao patrimônio público;
III – tenha sido condenado por crimes contra a Administração Pública ou por ato de improbidade administrativa;
IV – possua os seguintes vínculos familiares com os administradores da empresa contratada:
a) que sejam casados, na forma da lei civil;
b) que mantenham união estável, na forma da lei civil;
c) que sejam pais, avós ou bisavós;
d) que sejam filhos, netos ou bisnetos;
e) que sejam irmãos, tios ou sobrinhos;
f) que sejam casados ou mantenham união estável com pais, avós, bisavós, filhos, netos, bisnetos ou irmãos;
g) que sejam ex-cônjuge ou ex-companheiro dos pais, dos avós, dos bisavós, dos filhos, dos netos, dos bisnetos.
V – possuir interesse pessoal direto ou indireto no resultado do contrato;
VI – estiver litigando judicial ou administrativamente com preposto, gerente, diretor, proprietário ou sócio da contratada ou respectivos cônjuges ou companheiros;
VII – tenha amizade íntima ou inimizade notória com alguma das pessoas indicadas no item anterior;
VIII – tenha relação de crédito ou débito com a contratada ou com as pessoas indicadas no inciso VI deste artigo;
IX – tenha, por qualquer condição, aconselhado a parte contratada ou que dela tenha recebido, a qualquer título, honorários, créditos, presentes ou favores;
X – exerça função incompatível com as designadas, tendo em vista o princípio da segregação das funções.
Parágrafo Único – O agente público em situação de impedimento fica obrigado a comunicá-lo aos seus superiores imediatamente, a fim de que seja providenciada a designação de outro agente público.
Não, porém, deve reportar ao superior hierárquico qualquer dificuldade ou incompatibilidade com o exercício da função. O TCU, em julgado a respeito, chegou a sinalizar a recusa, porém, deve-se interpretar no sentido de reportar ao superior a incapacidade para o exercício da função:
“A falta de capacitação do agente público para a realização de tarefa específica a ele atribuída não impede sua responsabilização por eventual prejuízo causado ao erário. Ciente de sua falta de habilitação para o exercício da tarefa, deve o servidor negar-se a realizá-la, uma vez que, ao executá-la, assume os riscos inerentes aos resultados produzidos”. Acórdão 1174/2016 Plenário (Recurso de Reconsideração, Relator Ministro Vital do Rêgo).
A recusa somente poderá ocorrer nas hipóteses relacionadas no Art. 10º do Decreto 45.600/2016, (ver Pergunta nº 6 acima). Portanto, a designação para fazer parte de Comissão de Gestão de Contratos constitui encargo obrigatório.
A omissão do funcionário encarregado para o ofício – ou o incorreto cumprimento da tarefa – pode gerar dano ao erário. Neste caso, além da responsabilidade no plano disciplinar, por exemplo, ele sofrerá as conseqüências civis, atraindo para si o dever de reparar o prejuízo.
São instrumentos da gestão e da fiscalização das contratações, quando couber:
I – o Projeto Básico ou Termo de Referência;
II – o Acordo de Níveis de Serviço – ANS;
III – o Registro de Ocorrência;
IV – a capacitação dos gestores e dos fiscais do contrato.
Gestores e Fiscais do Contrato na Lei nº 14.133/2021
Modelo de Execução do Contrato
Dispõe o artigo 6º, inciso XXIII, alínea “e” da Lei nº 14.133/2021, o significado de um modelo de execução que “consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento”, ou seja, o indicativo do “modus operandi”, ou o “como” será realizada execução do objeto, com vistas a “produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento”.
Auxílio jurídico e controle interno
No § 3ºdo art. 117 há previsão de que os órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração deverão auxiliar o fiscal do contrato, de modo a dirimir dúvidas e subsidiá-lo com informações relevantes para prevenir riscos na execução contratual.
Análise de Riscos
O art. 18, inciso X, elenca a obrigatoriedade da elaboração da análise de riscos dentre as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão, levantadas na fase de planejamento, que podem interferir na contratação.
Matriz de Riscos
A matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado poderá constar do edital, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
§ 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.
§ 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:
I – às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;
II – à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;
III – à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.
§ 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.
§ 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Das atribuições de gestores e fiscais
A Lei 14.133/2021, a exemplo da Lei 8.666/93, não detalha de forma pormenorizada sobre as atribuições do gestor e do fiscal de contrato. Mas tais figuras são citadas em alguns dispositivos da nova legislação.
No art. 117, caput, a Lei estabelece que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais de contrato (…)”. O art. 8º, § 3º, destaca que regulamento próprio deverá estabelecer as regras pertinentes à atuação de fiscais e gestores de contratos.
Com efeito, a Lei deixou a cargo do regulamento definir a atuação e atribuições desses agentes, a fim de se respeitar a estrutura administrativa de cada órgão ou entidade, bem como a complexidade de cada contratação
Segregação de Funções
Antes vista como boa prática, a segregação de funções foi alçada a princípio pela Lei 14.133/2021 (art. 5º), caracterizando um dever da autoridade que designa os agentes responsáveis pelo processo de contratação (art. 7º, § 1º):
§ 1º. A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
Portanto, não podem ser designados como fiscais quem tenha atuado como pregoeiro, agente de contratação e/ou membro de comissão de contratação. Da mesma forma, sempre que a estrutura assim comportar e a complexidade do objeto exigir, devem ser designados profissionais distintos para gestão e fiscalização.
Decisões de Tribunais
- Designe formalmente um servidor para acompanhar a execução de cada contrato de prestação de serviço, sendo o dito servidor responsável pela observância do fiel cumprimento de todas as cláusulas contratuais e tendo a obrigação de comunicar aos setores de direito quando não acontecer dessa forma, com o propósito de dar cabal cumprimento ao art. 6º do Decreto nº 2.271/1997 e ao art. 67 da Lei nº 8.666/1993.” Tribunal de Contas da União, Acórdão 555/2005
- “O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. Apesar disso, em certos casos, esta Corte tem exigido a contratação de supervisora quando a fiscalização reconhecidamente não dispuser de condições para, com seus próprios meios, desincumbir-se adequadamente de suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo quadro de carência de recursos humanos e materiais que, não raro, prevalece no setor público.” Acórdão do TCU nº 1930/2006 (trecho do voto do Ministro Augusto Nardes)
- O pagamento por serviços não realizados para dar cobertura a suposta execução de outros serviços ou aquisições sem previsão contratual é irregularidade grave, apta a ensejar a inabilitação dos responsáveis para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, porquanto consubstancia: i) afastamento indevido da licitação; ii) crime de falsidade ideológica; iii) crime de fraude; e iv) pagamento de serviços não executados e não liquidados. Acórdão 2140/2021 Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer) Boletim Número 373 – TCU.
- O fiscal de contrato de obra conveniada pode ser condenado solidariamente a ressarcir integralmente os valores repassados caso o descompasso entre as execuções física e financeira do objeto, decorrente de pagamentos antecipados irregularmente, contribua para o abandono da obra pela contratada e para a imprestabilidade do que foi executado. Acórdão 8249/2021 Segunda Câmara (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Bruno Dantas) Boletim Número 360 – TCU.
- A atestação da execução de serviços de engenharia desacompanhada de boletins de medição, com base apenas em documentos produzidos pela própria empresa contratada, constitui irregularidade apta à responsabilização do fiscal do contrato, independentemente da caracterização de dano ao erário. A autorização de pagamento sem os referidos boletins atrai também a responsabilidade do ordenador de despesas. Processo TCE-RJ nº 200.396-2/18 Relatora: Conselheira-Substituta Andrea Siqueira Martins Sessão Presencial: 12/02/2020 – Boletim Número 01 – TCE.
- A contratação de empresa para auxiliar a Administração na fiscalização de contratos (art. 67 da Lei 8.666/1993) não retira desta a obrigação do acompanhamento, porquanto a função do terceiro contratado é de assistência, não de substituição. Acórdão TCU 875/2020 Plenário
- O fiscal de contrato, especialmente designado para o acompanhamento da obra, pode ser responsabilizado quando se omite na adoção de medidas necessárias à manutenção do ritmo de execução normal do empreendimento. Acórdão TCU 2296/2019 Plenário
