A Garantia Contratual tem por finalidade assegurar indenização ao órgão ou entidade contratante no caso de prejuízos causados pelo não cumprimento das obrigações do fornecedor contratado, abrangendo, inclusive, os valores devidos em razão da aplicação de multas.
A Lei 8.666 dispõe a respeito da garantia contratual em seu Art. 56:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1º Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
II – seguro-garantia;
III – fiança bancária.
§ 2º A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo.
§ 3º Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato.
§ 4º A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
§ 5º Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
A exigência de garantia contratual se constitui numa faculdade a ser exercida pelo administrador. Tal decisão deve ser pautada a partir da análise de cada caso, considerando os riscos que a inexecução do objeto do contrato podem trazer ao órgão ou entidade e ao alcance do interesse público pretendido com a contratação. Ou seja, a rigor, a exigência de garantia contratual está estritamente ligada à complexidade do objeto a ser executado e aos potenciais riscos oriundos da execução do contrato. Além disso, é preciso levar em consideração que, ao mesmo tempo em que a garantia representa segurança, no que se refere à boa execução do contrato, por outro lado, resulta, como regra, no encarecimento da contratação, onerando as propostas apresentadas e, muitas vezes, restringindo a competição.
Perguntas Frequentes
A questão pode ser avaliada sob 2 aspectos. O primeiro é referente à complexidade e à vultuosidade do contrato. Se, em vista desses elementos, há, em torno da contratação, risco referente ao cumprimento das obrigações e se o prejuízo decorrente da má execução for considerável, a exigência de garantia deve ser cogitada pelo administrador.
O segundo aspecto se refere à onerosidade em torno da própria exigência de garantia. Como regra, o oferecimento de garantia representa um valor que será agregado às propostas dos licitantes, o que equivale dizer que os custos dessa exigência serão repassados à própria Administração.
São 2 os princípios que poderão fundamentar a decisão do administrador: o da economicidade e o da competitividade. Assim, tal decisão deve ser motivada e devidamente justificada.
É ainda na fase interna da licitação que o órgão ou entidade promotor da contratação deverá decidir motivadamente, frente às peculiaridades do objeto a ser contratado, sobre a necessidade e pertinência de se exigir a garantia do contrato. Tal decisão deverá estar pautada nas avaliações de conveniência constantes do Estudo Técnico Preliminar – ETP, quando deverão ser avaliados os riscos envolvidos. Existem objetos em que comumente a garantia é recomendada, a exemplo de obras e serviços de engenharia mais vultosos, bem como serviços com dedicação exclusiva de mão-de-obra (em face do risco do passivo trabalhista).
A exigência de garantia contratual pode ser feita em qualquer modalidade licitatória, e somente será exigida do vencedor, caso esteja prevista no edital de convocação.
Em regra, de acordo com a Lei nº 8.666/93, segundo o art. 56, §2º, a garantia não pode ser maior do que 5% do valor do contrato, podendo tal limite ser elevado para até 10% do valor do contrato em caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, que envolvam alta complexidade técnica e riscos financeiros comprovados por meio de parecer técnico aprovado por autoridade competente.
Existem 3 modalidades de garantia contratuais que são aceitas em licitações: o seguro garantia, uma caução em dinheiro ou fiança bancária.
Apesar da garantia contratual ser uma exigência discricionária do administrador, fica a critério do fornecedor escolher por alguma das modalidades previstas na Lei. Geralmente essa escolha é feita levando em consideração a melhor opção para o fornecedor.
Caução em dinheiro: Trata-se da forma de garantia mais cara para o fornecedor. É necessário dar uma garantia de 5% do valor total do contrato, prestada em dinheiro, sendo que a devolução será feita após o encerramento do contrato, devidamente atualizada. Assim, o valor correspondente seja depositado em caderneta de poupança
Seguro garantia: No seguro garantia, o fornecedor passa por processos mais rigorosos de análise pelas seguradoras, pois o valor pago pela empresa para ter a garantia contratual é menor. Caso aconteça algum descumprimento do que está coberto pela apólice, o contratante aciona a seguradora para equalizar a situação. Dessa maneira, o cumprimento das obrigações é garantido, assim como a continuação da relação entre as partes contratantes.
Fiança bancária: A fiança bancária é modalidade de garantia em que uma instituição financeira bancária assume a obrigação de honrar compromissos do afiançado perante terceiros na hipótese de inadimplemento. Nessa modalidade, o fornecedor também pode investir menos do que na caução em dinheiro. Para que possa ser aceita como modalidade válida de garantia recomenda-se, como cautela, ao receber essa modalidade de garantia contratual, em se certificar de que a respectiva carta de fiança bancária foi emitida por instituição financeira idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil.
Normalmente, em atenção às práticas de mercado realizadas pelas instituições financeiras e seguradoras, deve a Administração permitir a apresentação das garantias, em especial fiança bancária e seguro-garantia após a assinatura do contrato administrativo. Dessa forma, deverão ser previstos nos contratos administrativos cláusula específica para o cumprimento de tal obrigação, a qual deverá refletir o estipulado em Edital, sob pena de rescisão unilateral em caso de descumprimento de tal obrigação.
Garantia na Lei nº 14.133/2021
Em relação ao tema, quais as principais mudanças trazidas pela nova Lei de Licitações e Contratos?
- A nova Lei criou um capítulo específico para tratar das garantias (art. 96 e seguintes) e mediante previsão em edital é exigível para obras, serviços e fornecimentos;
- As modalidades e formas permanecem idênticas a Lei nº 8.666/93, art. 56;
- O §3º do art. 96, criou prazo mínimo de um mês pós homologação e anterior à assinatura do contrato para a prestação da garantia pela modalidade seguro garantia;
- O art. 98 menciona o limite de até 5%, mas admite com justificativa majorar o percentual para até 10% do valor contratual;
- O art. 99 é a grande inovação proposta pela nova legislação. Cabe para as obras de engenharia de grande vulto, que são aquelas consideradas como de valor superior a R$ 200 milhões. Nesses casos valor da garantia solicitada poderá ser de até 30% do valor do contrato; e
- O art. 102 é mais abrangente, pois na contratação de obras e serviços de engenharia (todas), a Administração pode exigir “seguro garantia” e ainda prever nesta apólice a obrigação de assunção da execução do contrato e conclusão da obra pela Seguradora (cláusula de retomada) em caso de inadimplemento do contratado para a execução do contrato, diretamente ou por intermédio de uma empresa subcontratada, sob pena de pagamento integral do valor da garantia.
Decisões de Tribunais
- O agente público que deixa de exigir da contratada a prestação das garantias contratuais, conforme previsto no art. 56 da Lei n° 8.666/1993, responde pelos prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n° 8.443/92. Acórdão 859/2006 Plenário (Sumário)
- Mantenha atenta observação acerca da validade das garantias contratuais fornecidas pelos contratados, resguardando o direito da Administração caso necessite utilizá-las, em obediência ao art. 55, VI c/c art. 66, caput, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 265/2010 Plenário
- Atente, quando da exigência de garantia contratual, aos limites previstos no art. 56, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 670/2008 Plenário
- Abstenha-se de aceitar em garantia títulos públicos que não tenham qualquer valor legal, em estrita observância aos preceitos estabelecidos nos Decretosleis nºs 263, de 28.02.1967, e 396, de 30.12.1968, no Decreto nº 20.910, de 0.01.1932, e na Lei nº 4.069, de 11.06.1962. Acórdão 3892/2009 Primeira Câmara
- Exija a comprovação das garantias oferecidas pelo contratado previstas no art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, anexando-as aos contratos. Acórdão 1544/2004 Segunda Câmara
- Alertar sobre a necessidade de se efetuar pesquisa junto a Superintendência de Seguros Privados-SUSEP, no caso de seguro-garantia, e junto ao Banco Central do Brasil, quando se tratar de fiança bancária a ser apresentada em contrato, em atendimento ao disposto no art. 56, § 1º, incisos II e III, da Lei 8.666/93, objetivando verificar se a instituição prestadora da respectiva garantia está devidamente autorizada a fazê-lo; TCU, Acórdão nº 498/2011, Plenário
Modelo de Documento
- Atestado de Realização de Serviços – Atesta que todos os serviços foram concluídos e entregues de acordo com o previsto em contrato, dando quitação da obrigação do fornecedor.
