Nem sempre o objetivo final de uma certame é atingido, podendo resultar em uma licitação ou dispensa de licitação fracassada, deserta, anulada ou revogada. Nos casos de licitação fracassada ou deserta existe a possibilidade de continuidade conforme a legislação, e nos casos de licitação Anulada ou Revogada, o procedimento é encerrado.
Principais providências a serem adotadas nestas situações:
- Proceder com a revisão da instrução processual
- Analisar a especificação do objeto
- Avaliar a composição da pesquisa de preços
- Verificar a oferta de mercado e a procura para o objeto
- Verificar se há sazonalidade do produto
Licitação Fracassada
A licitação é considerada como fracassada quando houve a participação de licitantes no certame, porém todos foram inabilitados ou desclassificados do certame licitatório, não restando licitante apto para contratar com a Administração Pública.
Licitação Deserta
A licitação será deserta quando nenhum licitante comparecer ou apresentar proposta para o certame.
Anulação e Revogação da Licitação
A Administração Pública possui o poder de controlar os próprios atos, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inconvenientes ou inoportunos. Esse controle ocorre pelo princípio da autotutela.
Nas licitações públicas não seria diferente. Ocorrendo fato relevante que possa gerar inconveniência na continuidade do certame licitatório ou prejuízo na manutenção da contratação, a Administração Pública poderá rever seus atos.
Segundo a lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho:
““… A autotutela envolve dois aspectos quanto à atuação administrativa:
1) aspectos de legalidade, em relação aos quais a Administração, de ofício, procede à revisão de atos ilegais; e
2) aspectos de mérito, em que reexamina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento”.
Previsão Legal da Anulação e da Revogação das Licitações
Art. 49 A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
Art. 50. A autoridade competente para homologar o procedimento licitatório de que trata este Decreto poderá revogá-lo somente em razão do interesse público, por motivo de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar a revogação, e deverá anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, por meio de ato escrito e fundamentado.
Parágrafo único. Os licitantes não terão direito à indenização em decorrência da anulação do procedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé ao ressarcimento dos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato.
- Súmula 473 do STF
“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
- Súmula 346 do STF
“A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.”
Competência
A competência para anular e revogar a licitação, em princípio é da autoridade que autorizou ou determinou a licitação.
Brilhantemente o mestre Hely Lopes Meirelles aborda sobre a anulação e revogação:
“Anulando ou revogando a licitação, o Poder Público estará exercitando sua faculdade de corrigir os próprios atos, quando eivados de ilegalidade ou carentes de utilidade para o serviço público. O que a Administração não pode é invalidar licitação sem justa causa, para favorecer ou prejudicar licitante. Se assim agir, praticará auto nulo, por excesso ou abuso de poder, com todos os consectários desse desvio de finalidade.”
Licitação Anulada
Na definição do autor De Plácido e Silva na obra Vocabulário Jurídico:
“Anulação: É o ato ou a decisão, de caráter judicial ou administrativo, que, reconhecendo a existência de vício ou defeito em ato ou negócio jurídico, diante da solicitação de quem tenha interesse na sua ineficácia jurídica, vem declará-lo inválido ou desfeito.”
Conforme preceitua o mestre Hely Lopes Meirelles sobre anulação da licitação:
“Anulação: é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivo de ilegalidade. A anulação da licitação, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase e qualquer tempo.”
Efeito ex tunc – que retroage, que atinge situação anterior, produzindo seus efeitos também no passado.
É necessário observar o Art. 59 da Lei Federal nº 8.666/93:
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”
Licitação Revogada
No vocabulário Jurídico do autor De Plácido e Silva o entendimento de revogação é:
“Ato pelo qual se desfaz ou se retira a eficácia ou efeito de ato anteriormente praticado.”
Na doutrina do mestre Hely Lopes Meirelles, a revogação é conceituada conforme abaixo:
“Revogação: assenta em motivos de oportunidade e conveniência administrativa (…) a revogação é a supressão de uma ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração – e somente por ela – não mais lhe convir a sua existência. Toda revogação pressupõe um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público (…)”
Para o ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Melo, a revogação consiste:
“Revogação é a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando os efeitos precedentes.”
Nos ensinamentos do mestre Marçal Justen Filho sobre revogação:
“A revogação consiste no desfazimento do ato porque reputado inconveniente e inadequado à satisfação do interesse público. A revogação se funda em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse público… Após, praticado o ato, a administração verifica que o interesse público poderia ser melhor satisfeito por outra via. Promoverá então o desfazimento do ato anterior… Ao determinar a instauração da licitação, a Administração realiza juízo de conveniência acerca do futuro contrato (….) Nesse sentido, a lei determina que a revogação dependerá da ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado. Isso indica a inviabilização de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente”
Fato Superveniente: Segundo o Dicionário online de Português:
“Capaz de sobrevir; que acaba por acontecer depois; cujo surgimento aparece depois; subsequente: provas supervenientes anexadas ao processo. Que ocorre depois da finalização de um processo; posterior: fato superveniente.”
Efeitos ex nunc: que não retroage, vale somente a partir da data da decisão.
Contraditório e Ampla Defesa
No caso de desfazimento do procedimento licitatório, o contraditório e a ampla defesa devem ser assegurados antes da prática do ato de revogação ou anulação, sob pena de ilegalidade do próprio ato.
O direito ao contraditório e à ampla defesa tem fundamento constitucional no Art. 5º, LV da Constituição Federal e no § 3º do Art. 49 da Lei nº 8.666/93.
Constituição Federal
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Lei nº 8.666/93
“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Vejamos também o disposto no Art. 109 da Lei nº 8.666/93 que trata dos recursos no caso de revogação e anulação da licitação:
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I – recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
c) anulação ou revogação da licitação;
Sobre o contraditório e ampla defesa, a doutrina do professor Marçal Justen Filho assevera:
“No entanto, há decisões do STF, STJ, TRF e TCU que afirmam que não é em todo caso de revogação e/ou anulação que é necessário contraditório e ampla defesa. Os julgados afirmam que se a licitação não foi concluída não existe direito adquirido e, portanto, não há necessidade de contraditório e ampla defesa.”
Referências
Bittencourt, Sidney. Novo Pregão Eletrônico: comentários ao novo Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019/ Sidney Bittencourt – Leme, SP. JH Mizuno. 2020.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Pailo. Atlas, 2013.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: RT, 2014.
JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). 6ª ed. São Paulo: Dialética, 2013.
PEREIRA JUNOR, Jesse Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratos da Administração Pública. Rio de Janeiro. Renovar. 2003.
GUIMARÃES. Edgar. Controle das Licitações Públicas. São Paulo. Dialética. 2002.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2001.
MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo. Malheiros Editores. 1998.
Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro. Forense. 1996.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Uso da prerrogativa de saneamento pelo pregoeiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4150, nov. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/33739>.
OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. Pregão Eletrônico comentários ao Decreto Federal nº 10.024/2019. Belo Horizonte. 2020.
BITTENCOURT. Sidney. Novo Pregão Eletrônico comentários ao Novo Decreto nº 10.024 de 20 de setembro de 2019. Editora JHMIZUNO. 2020.
BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm
BRASIL. Lei nº 10.024 de 20 de setembro de 2019. Regulamenta a licitação, na modalidade pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Decreto/D10024.htm
RIO DE JANEIRO. Resolução SEPLAG Nº 429 de 11 de janeiro de 2011. Regulamenta a utilização da modalidade licitatória de pregão, na forma eletrônica, no âmbito do Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro Revoga a Resolução SEPLAG Nº 7, de 1º de fevereiro de 2007 e dá outras providências.
